《种子法》对违法者、违法行为设置了15条行政处罚。
不同的价值导向,显然可以产生不同风格的学术观点和研究成果。对这些问题的审视将能够为我国今日之民法法典化事业提供宝贵的经验。
来自国内各高校、科研机构、学术团体和相关学科的专家学者以及美国、日本、韩国、以色列等国家的法律史学者共90余人出席了会议,与会学者们就法律史学理论与学科发展史、法律史学方法及与其他相关学科的融合互动、法律史材料的发现拓展与应用、法律史学科领域具体问题的研究几个方面展开了较为充分和有深度的学术研讨与交流,在深化了法律史学科已有的部分研究内容的同时,与会学者还提出了诸多新的学术观点与法律史学科发展面临的新问题。律学在清末为法学所取代,但律学传统影响至今,对当代中国法学的发展意犹未尽。民众(即民事主体)的社会生活为民法典提供现实蓝本。在西方法学宰制下,固有的中国法律史研究范式也被取而代之,从而深刻地影响了我们对中国法律史的理解和叙述。形式或者说方法上缺乏逻辑学在法律研究中的运用。
[16]在学术分工、学科分化与学科交叉、学科融合同时发展的学术演进大背景下,任何一门学科的发展都离不开与其邻近、相关学科的互动(注:Gmelin,Science of Legal Method,13 1.cited from W.Friedmann,Legal Theory,Stevens Sons Ltd.,1967,pp.335.)格梅 林的口吻,俨然如一位在近代东方国家城门口席地司法的卡迪(Cadi)。在西方法学宰制下,固有的中国法律史研究范式也被取而代之,从而深刻地影响了我们对中国法律史的理解和叙述。
形式或者说方法上缺乏逻辑学在法律研究中的运用。[16]在学术分工、学科分化与学科交叉、学科融合同时发展的学术演进大背景下,任何一门学科的发展都离不开与其邻近、相关学科的互动(注:Gmelin,Science of Legal Method,13 1.cited from W.Friedmann,Legal Theory,Stevens Sons Ltd.,1967,pp.335.)格梅 林的口吻,俨然如一位在近代东方国家城门口席地司法的卡迪(Cadi)。但利益法学在问世之际同样遭受了强有力的批评。
前一阶段对各种科学理论的妥当性,一概 暂时不予判断,而是运用直观将现象直接显现于意识之中。他的考虑从案件到规则, 又从规则到案件,对二者进行比较、分析和权衡。
(注:参见舒 国滢:《法律论证理论》代译序,载[德]罗伯特?阿列克西:《法律论证理论》,舒国 滢译,中国法制出版社2002年版,第1~2页。后者则运用数理思 维,希望通过科学计量的方法,来回答价值评判和利益衡量的客观性问题。(注:SeePaul Gewirtz:OnI Know It When I See It,Yale Law Journal,vol.105,1996,pp. 1023-4.) 赫克早就言明,一个合理的判决,并非只能通过对法条进行深思熟虑的理性适用才能得到,法官同样可以通过直觉,借助于法权感获得这一判决。个人私有的个体性必须接受普遍、自在的真与善的训练约束,乃至 做出整个人格的牺牲,以保证自我意识不再执着于个别性。
要回答这些问题,法律家必须把他应该判决的、个别的具体个案与组成实在 法的各种规则联系起来。但随之而来 的一个问题是,如果法官抛开合法性问题,转而以个人判断、社会意见进行权衡思维, 那么这种超法律的思维是否还是一种法学思维,这种方法是否还是一种法学方法? 对象与方法的特定性,乃任一学科保持独立、安身立命之所在。(二)一个结论:法权感的高级形态 就方法一词内涵而言,大致是指在各类似情形下能够重复适用的处事程式(可操作 性),另外,它至少需具备两个重要特征:规律性(regularity)和可预测性(predictability)。的确,当法律人意识到 实证法和逻辑方法不能解决千变万化的问题,不能提供确切的答案时,他们就像拉德布 鲁赫所言的病人那样,开始费心地自我审视,并着手探讨法学方法。
) (2)定量计算:阿列克希对隐私权v.媒体自由的个案分析 将科学追求——明晰性和确定性——贯彻到极致的,是德国学者的价值计量方法。( 注:G.Radbruch,Einführung in die Rechtswissenschaft,1929,Nachdruck Frankurt /M 1952,S.242.转引自[德]魏德士:《法理学》,丁小春、吴越译,法律出版社2003年 版,第289页。
当然,梁文在权衡过程中上,实质上是非常倚重社 会利益的(并且也是未经论证的),虽然在表格上未曾体现出来。第三种方法是援引公认的、传统的权威性观念。
当法官无法依 逻辑结构圆满地处理社会生活之需要时,他须自行审查、衡量案子所牵涉的各方利益, 协助较有理由的利益以及更值得保护的利益在冲突中胜出。而在这3种情形中,如果选择不保护姘居妻方的利益,那么就会无损于其 他任何利益。就 此而言,法学思维就是判断,法律工作就是行使判断力。)来展示个体性与德行、个人利益和社会利益之辩 证关系,并以此揭示团体主义和国家主义是如何曲解黑格尔的理论和原意,以及某些利 益法学方法是如何简单化、庸俗化这种关系的。法官只要阅读图表,数数×√的多少,就可以确定地得出一个判决。二是为法官判决提供支持,即帮助法官 在一个既定的法律秩序中,协调各种目标的实现过程。
一种是基序法(cardinal ranking,基本顺序排 列法),各种价值在其中被设定了一个大小不等的权重值(从0.0~1.0)。案件通过那些可能会拿来适用的、决 定着判决的规则进行分析。
而利益法学方法所奉行的利益划分和权衡思维,既背离 了既定法秩序,也忽视了作为法学思维之特色的明晰性—确定性和客观性—合法 性要求,因而不免落入学科迷失和思维迷糊的境地,乃至沦落为方法论上的盲目飞行 指南。(注 :参见[德]魏德士:《法理学》,丁小春、吴越译,法律出版社2003年版,第241、246 、246~247页。
但黑格尔随即指出,在德行意识出来与世界进程开始战斗的时候,它是把世界进程和 个体性当作一种与善对立的东西的,而在战斗期间,它发现世界进程是一个普遍,并且 不仅仅是抽象的普遍,而且是一种因个体性而取得了生命的、为对方存在着的普遍,或 者说,就是现实的善。)但在其通约论式社会利益理论中,他并没有把二 者的关系说透。
)先于具体法规范的法权感,总是会抢在后者之前发表对案子的结论,因而对法官的判决起着举足轻重的作用。但是,将各种利益区别 对待、权衡比较或选择某一利益为排他性基准,又尚须回答异质利益如何比较, 个人利益与社会利益孰轻孰重这类社会哲学上的难题。) 利益法学自发地运用了这种现象学还原方法,以消弭实证主义刻画在19世纪法学思维 上的科学主义和形式主义——概念计算和逻辑演绎。第三种情形,减少正妻所得赔偿额 ,同时提高司机的给付额,以此作为姘居妻的抚慰金,但这么一来,判决将会损害到其 他所有利益。
它上承耶林的目的法学,中接庞德(Pound)的社会工程(社会利益)法学和日 本的利益衡量理论,下启以价值取向为思考中心的评价法学。但是这种随机应变式的个案决疑术,实在是离传统法学方法太远,如此得来的司法判 决,难保不沦落为任人打扮的小姑娘。
假使有人怀疑决定的正确性,那么决定者必须就其主张说明理由,而仅诉诸法感是不够的。只要能就当下案子绘制出一张价值衡量表,法官就能举重若轻般地得出一 个结论。
但是,倘若跳出作者的思维程式,就不难发现该种方法也不乏可诟病之处。)庞德更是直接援引伯格森(Bergson)在《创造进化论》中提出的直觉主义,认为法官在自由裁量、法律发现和运用 法律标准等七个方面上,其实是处于直觉的领域之中。
其次,是群体利益和制度利益在利益衡量过程中的地位或曰权重问题。依赫克的本意,利益法学也是一种比自由法学和目的法学更为高级的、精细的理论,它不但能够指引法官进行精妙和困难的判断工作,还能帮助法官往返审查司法判断与法律的一致性程度,并藉此提高判决的合理性和正确性程度。但仍要注意到,此时法官针对个案所做的判决,对其他 法官不具有约束力。(注:Philipp Heck,The Jurisprudence of Interests,in TheJurisprudence of Interests,trans.and ed.by M.Magdalena Schoch,HarvardUniversity,1948,pp.31.)该项评估工作之所以艰难,是因为利益评判基准的选择实际 上是一个价值评判问题,而法律一旦涉足价值评判,就会陷入哲学上所称的明希豪森 三重困境:无穷地递归(无限倒退),循环论证,或者武断地终止论证。
一种是相序 法(ordinal ranking,相对顺序排列法),它规定了两个给定的价值之间的位序关系。⑥个体生活中的社会利益:追求个体道德及社会生活的社会利益 ,或者说追求个体生命价值的社会利益,是最重要的一项社会利益。
在尊重个人价值和主体间性(inter-subjectivity)的民主社会中,若要拟定一张具有说服力的、抽象的价值序列 表或刻度表,不但失之空想,也违背了利益法学和评估法学关注个案正义、反对抽象理 论的基调。二、利益法学方法:指要与指瑕 每一种法学方法背后,都预设了对法律是什么的理解,并遵循特定的方式来答复 自己所提出的问题。
因为我们不可能离开概念进行构思。鉴于价值计量和利益权衡的融通关系,这种计量方法也可视为是利益法学方法的最新进展。